SOBRE EL MAL USO DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA EN EL MARCO DEL ESTADO DE EMERGENCIA DECRETADO POR EL COVID-19
Hace algunos días conocimos la noticia que la Policía Nacional del Perú, mediante proceso de adjudicación denominado “Contratación Directa”, había adquirido refrigerios o “rancho frío” para su personal, por un valor de casi 2 millones de Soles. Para participar bastaba que los postores estén inscritos en el Registro Nacional de Proveedores y, por tanto, habilitados para contratar con el Estado, contexto en el cual la ganadora fue a dedo la Empresa Emotion Group Perú S.A.C., cuya actividad económica es la “venta de partes, piezas y accesorios para vehículos automotores”, lo cual confirma que no tiene experiencia en productos iguales o similares a los que suministrará, es decir alimentos.
La Contratación Directa en una modalidad excepcional de adjudicación de bienes y servicios, a la cual una entidad recurre en tanto y en cuanto exista una causa justificada para su aplicación, razón por la cual debe ser aprobada por Resolución del Titular de la Entidad, en este caso el Comandante General de la Policía Nacional del Perú. Esta modalidad se aplica, entre otros, ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos, particularmente en una emergencia sanitaria declarada por el ente rector del sistema nacional de salud. Entendemos que éste es el supuesto particular por el cual la Policía Nacional del Perú recurrió a la contratación directa de refrigerios para su personal, en el marco de las labores de seguridad y resguardo de las vías públicas durante el Aislamiento Social Obligatorio declarado por el gobierno.
Sin embargo, esta modalidad no permite que se soslayen los requisitos inherentes a toda contratación pública, entre ellos la evaluación adecuada del rubro económico al cual pertenece la empresa contratada y, si dicho rubro, permite la ejecución idónea de los bienes o servicios convocados por la entidad. Recordemos además que, durante el trámite de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, el interesado debe identificar cuáles son los bienes o servicios que de manera específica está facultado a ofrecer al Estado. Consecuentemente, no podrá excederse de aquellos servicios que han sido autorizados con base en su propia declaración. Si el proveedor mintió en el formulario de inscripción, incurrirá en un delito de falsedad genérica; por su parte, si la entidad no verifica dicha declaración al adjudicar un determinado bien o servicio, los responsables incurrirán en un delito de omisión de funciones. Ahora bien, si el proveedor no mintió en el formulario y, por otro lado, la entidad adjudicó de manera alevosa un servicio a una empresa que claramente no estaba autorizada para prestarlo con base en el Registro Nacional de Proveedores, los hechos antes narrados pueden revelar la existencia de un delito de corrupción en sus diversas manifestaciones.
La corrupción menoscaba y lesiona la fe pública de las instituciones y de los ciudadanos que conforman el Estado. Es así que la corrupción lesiona per se al Estado y el derecho de las personas. Dicho esto, el caso concreto podría ser pasible de una denuncia, tanto penal como administrativa, respecto a las irregularidades que se han explicado en líneas anteriores. Dichas denuncias conllevan procesos con posibles alcances punitivos por parte de un funcionario en el ejercicio de la gestión pública o, en su defecto, infracciones administrativas por comisión u omisión.
En apariencia, queda claro que los hechos descritos revelan un uso inadecuado del poder público, conforme lo describe la Defensoría del Pueblo en su Guía Práctica para la Denuncia Ciudadana contra Actos de Corrupción y otras Faltas de la Ética Pública. Según esta guía: “Los actos de corrupción implican el mal uso del poder público, es decir, el incumplimiento de los principios del buen gobierno, así como de los preceptos éticos formalizados o instituidos en la sociedad, que además, tienen el propósito de obtener ventajas o beneficios indebidos de quien actúa o para terceros en perjuicio del bienestar general. Como consecuencia de ello, los actos de corrupción generan vulneraciones de derechos fundamentales”.
Al respecto, el Código Penal (en adelante, CP), sanciona los delitos contra la administración pública, en particular los delitos cometidos por funcionarios públicos. De estos delitos, tipifica las conductas que conforman actos de corrupción, como consecuencia del inapropiado funcionamiento del aparato estatal por intermedio de sus funcionarios. En particular, en el CP se prevén dos delitos contra la Administración Pública relacionados con la correcta ejecución de procesos de contratación con el Estado, a saber: (i) delitos de colusión, tipificado en el artículo 384 CP; y, (ii) negociación incompatible, tipificado en el artículo 399 del CP.
El delito de colusión penaliza al funcionario público que acuerda favorecer a un particular en cualquier etapa de una contratación con el Estado; mientras que el delito de negociación incompatible reprime al funcionario que tiene un interés particular en un contrato con el Estado, en el cual además interviene, con el propósito de beneficiarse, o beneficiar a un tercero. En esta clase de delitos, el bien jurídico protegido es el correcto y regular funcionamiento de la Administración Pública, que está constituida por una serie de principios que deben regir, orientar e informar el correcto ejercicio de la función pública. Estos principios se ven vulnerados por cada delito de corrupción de manera específica.
Para entender con mayor claridad cómo podría identificarse la comisión de delitos en el proceso de contrataciones con el Estado, es oportuno conocer su desarrollo conforme a la Ley de Contrataciones del Estado vigente. Con base en dicha norma, la identificación de un delito requiera la concurrencia de las siguientes condiciones: (i) participación de entidades del Estado; (ii) que la contratación se dé en relación a bienes, servicios u obras; (iii) que se realicen con cargo a fondos públicos; y, (iv) que sea útil a la entidad pública. Por otro lado, los procesos de contratación estatal están compuestos por tres etapas:
1. Actos preparatorios,
2. Selección,
3. Ejecución contractual.
Podemos inferir, que en el caso materia de análisis se habrían cometido posibles actos de corrupción en las diferentes etapas de la contratación estatal, lo que siempre responderá a una tarea pendiente. La cual es ampliar el espectro de atención sobre el proceso en toda su extensión, cuyos hechos nos permiten contar con un mayor número de criterios para sostener que se habría cometido un delito de corrupción que revelarían claros indicios de concertación, o la expresión del interés indebido del funcionario público. Identificados los vicios del proceso de adjudicación de refrigerios para el personal de la Policía Nacional del Perú, corresponderá que el Ministerio Público, el Poder Judicial y el órgano de control interno de dicha institución investiguen qué intereses subyacentes motivaron la adjudicación de un servicio de catering alimenticio a una empresa automotriz, en virtud al cual el taller donde se ajustaban bujías y se desarmaban motores, servirá ahora para preparar sándwiches y jugos.
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